Brasil: Financiamento de campanhas e Caixa 2 nas eleições 2018, por Luciano Caparroz Pereira dos Santos*

Leia artigo publicado na Revista da CAASP, nº 33, ano 7, Fevereiro 2018 :

Caixa 2 ou recursos não contabilizados foram as expressões mais utilizadas pelos políticos em suas defesas às acusações da pratica ilegal do recebimento de propina, seja para as campanhas eleitorais ou para enriquecimento ilícito pessoal.

Na verdade, como menciona o delator e ex-presidente de uma das maiores empreiteiras, provavelmente não existe no Brasil candidato que não tenha utilizado Caixa 2. Como em toda disputa, o importante é vencer as eleições e para isso partidos e candidatos lançam mão da permissão de doações empresarias, o que levou o processo eleitoral a uma enorme barganha entre o poder econômico e os políticos. Algumas poucas empresas interessadas na relação com o poder público financiavam as eleições em troca das benesses do político gestor ou apadrinhado. Isto também gerou uma boa desculpa para o político mal intencionado que justificava os altos custos das eleições para exigir recursos para as “campanhas”, ainda que realmente não fosse utilizar estes recursos nas eleições e sim para uso pessoal, como está claramente demonstrado em processos conhecidos.

Todos estes fatores e o alto custo das eleições foram gerando um círculo vicioso no qual candidatos precisavam dos financiadores e empresas dependiam de contratos públicos para se manter. A cada eleição via-se uma elevação nos custos e nas disputas, chegando a patamares absurdos. Como dependíamos de alteração na legislação eleitoral para por um fim a este processo, não conseguíamos ter êxito porque os parlamentares tinham e tem interesse na existência de financiadores poderosos. Tudo isso levou o Conselho Federal da OAB, juntamente com organizações da sociedade civil, capitaneados pelo MCCE – Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, a ajuizarem uma ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade das doações de pessoas jurídicas no STF, que resultou na proibição de tal prática.

Obviamente que o simples fato de tornar a doação de empresas ilegal não poria fim à prática de Caixa 2 nas eleições, mas ao menos inibiria ou as tornaria mais visíveis. Em verdade, a inexistência das doações empresariais reduziu substancialmente os valores movimentados nas eleições, especialmente porque só restaram as doações de pessoas físicas e o fundo partidário nas eleições de 2016.

É preciso fazer uma menção a respeito da tipificação do uso de Caixa 2 nas eleições porque não existe criminalização direta a esta prática nem no Código Eleitoral e nem na Lei Eleitoral. Hoje o enquadramento se dá por falsidade ideológica, artigo 299 do Código Penal e artigo 350 do Código Eleitoral, o que vem gerando uma polêmica em torno da necessidade da criminalização específica em Lei do Caixa 2.

Diz o artigo 350 do Código Eleitoral: “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”. A Lei Eleitoral 9.504/97 também estabelece as normas para as eleições; o parágrafo 3.º do artigo 22 do referido diploma legal é cristalino: “O uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta específica de que trata o caput deste artigo implicará a desaprovação da prestação de contas do partido ou candidato; comprovado abuso de poder econômico, será cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se já houver sido outorgado”. Pessoalmente entendo que se existir uma tipificação penal específica para o Caixa 2, seria mais fácil o combate e a punição aos infratores, evitando assim fragilidade no enquadramento.

Feitas estas considerações, passemos às eleições gerais de 2018 e como imaginamos o cenário em relação ao financiamento das campanhas.

Conforme legislação aprovada no Congresso no contexto da chamada reforma política, teremos nas próximas eleições um acréscimo de recursos vindos do Fundo Eleitoral, ou seja,haverá financiamento com doações de pessoas físicas limitadas a 10% dos rendimentos brutos do ano anterior (2017), utilização do Fundo Partidário recebido pelos partidos, e agora um novo fundo chamado de Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC),  oriundo de 30% das emendas de bancadas de deputados e senadores no ano eleitoral, e aprovado para cobrir em parte o valor que era doado pelas empresas e que foi proibido.

Infelizmente, a aprovação deste fundo não veio com as contrapartidas necessárias ao uso de recursos públicos. Ainda é muito incipiente a transparência do uso de recursos públicos pelos partidos e candidatos, bem como as penalidades para os desvios e o mau uso destes recursos, o que torna este novo fundo uma fonte muito apreciada a quem se acostumou às praticas já mencionadas.

Logicamente não se pode generalizar, destacando que existem os bons e maus políticos, mas como já mencionado anteriormente a necessidade de se vencer eleições leva sempre a algumas opções, ou não se disputa eleição por conta da necessidade de se promiscuir ou se joga o jogo, ou se faz uma campanha espartana e sem grandes expectativas e é isto que se busca mudar com a proibição das doações empresarias e o combate ao Caixa 2.

Neste cenário imaginar que não vai existir Caixa 2 seria ingenuidade, mas hoje temos um olhar mais atento para este problema que gerou tantos males para o país e para a política como um todo. A OAB nas eleições de 2016 fez uma campanha contra o Caixa 2, criou um aplicativo para receber denúncias, estruturou comissões de combate ao Caixa 2 e outras organizações em conjunto com a Justiça Eleitoral e o Ministério Público Eleitoral buscaram coibir esta prática. Tal esforço certamente se repetirá no próximo pleito.

Hoje os candidatos têm limite de gastos, bem como precisam lançar todos os recebimentos e gastos praticamente online, o que permite ao cidadão comum verificar pela internet esta movimentação e avaliar se o montante recebido com os gastos estão compatíveis. Também é possível verificar a origem das doações, o que é fundamental para se analisar se estão de acordo com um representante político.

Ainda não é o ideal em termos de transparência e de dados fornecidos, mas já avançamos bastante e ainda temos muito a avançar. Tenhamos em mente que a política é um processo de debates e escolhas; que nós eleitores possamos fazer as melhores escolhas.

* Luciano Caparroz Pereira dos Santos é advogado, presidente da Comissão contra Caixa 2 nas Campanhas Eleitorais da OAB-SP.

Brasil : Multas eleitorais: não se mudam as regras do jogo após o término da partida - Por André de Carvalho Ramos*

Veja artigo publicado no site Jota.info:

A recente declaração de inconstitucionalidade das doações de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais (previstas no antigo artigo 81 da Lei nº 9.504/1997) proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 4.650/DF, somada ao veto presidencial ao art. 2º da Lei nº 13.165/2015 que regulava o mesmo tema, fez nascer a dúvida sobre o efeito de tal proibição sobre as doações pretéritas de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais.

Até a declaração de inconstitucionalidade pelo STF – que motivou o veto presidencial na lei de reforma de 2015 -, as doações de pessoas jurídicas eram lícitas e regradas, sendo submetidas a limites e vedações, bem como sanções, tais quais multas, proibição de contratar e licitar com o Poder Público e inelegibilidade dos dirigentes da empresa.

No STF, a vedação às contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais decorreu da declaração de inconstitucionalidade do art. 81,caput e § 1º da Lei nº 9.504/97, bem como da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 24 da Lei nº 9.504/97, na parte em que autorizava, a contrario sensu, a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais, ambas com eficácia ex tunc e salvaguardadas as “situações concretas consolidadas até o momento da decisão” (termos do voto do relator, min. Luiz Fux). Por não ter alcançado o número de votos exigido (oito), o STF não modulou os efeitos da sua decisão, mas preservou as situações concretas consolidadas até o momento da decisão.

Essas situações concretas consolidadas são aquelas que foram regidas, no momento de sua realização, pelos dispositivos que, à época, incidiam sobre as doações eleitorais de campanha realizadas por pessoas jurídicas, regulares ou em excesso. Duas são as hipóteses que podem ter ocorrido, então, no passado: 1) cumprindo as regras, candidatos e doadores receberam e forneceram recursos ou 2) descumprindo as regras, arcaram com as consequências em vigor.

Quanto à primeira hipótese, os candidatos que receberam recursos – considerados lícitos à época – das pessoas jurídicas nas eleições pretéritas não podem ser punidos pela inconstitucionalidade do financiamento de suas campanhas, mesmo que estas tenham sido milionárias e fortemente baseadas nas contribuições de empresas, porque as regras da época devem ser respeitadas.

Quanto à segunda hipótese, os doadores pessoas jurídicas, ao descumprirem as regras, preferiram arcar com a resposta legal então prevista: multa, proibição de contratar e licitar com o Poder Público e, ainda, inelegibilidade dos seus dirigentes. Essa resposta é o equivalente normativo ao previsto na regra de permissão das doações de pessoas jurídicas. Isto é, se as regras de permissão de doação de pessoa jurídica não maculam os atuais mandatários e estão a salvo do efeito retrospectivo da inconstitucionalidade (por determinação expressa do voto do min. relator e dos demais que formaram a maioria no STF), também o seu equivalente normativo referente às doações ilegais (as multas e demais consequências) fica a salvo.

É impossível fracionar, arbitrariamente, a chamada “situação concreta consolidada”. Caso as multas, proibições de licitar/contratar e inelegibilidades desaparecessem – porque a doação seria inconstitucional – isso também levaria, ad terrorem, à inconstitucionalidade da manutenção dos mandatos atuais, porque suas campanhas vitoriosas teriam sido financiadas por recursos oriundos de fonte proibida. Por isso, agiu bem o STF ao ressalvar as “situações concretas consolidadas”, que se subdividem, como visto, nas (i) condutas que cumpriram as regras da época e (ii) nas condutas que descumpriram as regras e, consequentemente, aceitaram a imposição das reprimendas já expostas, pondo-as, ambas, a salvo dos efeitos da ADI n. 4.650.

Uma retroatividade “à la carte”, que preservasse as campanhas eleitorais vitoriosas e eliminasse as sanções, ofenderia também o direito à igualdade, a proibição da surpresa e a quebra da confiança. Ofenderia a igualdade, porque a retroatividade não é benigna a todos os participantes das campanhas eleitorais, que é uma competição, não podendo a retroatividade ser discriminatória e privilegiar justamente os ofensores.

Os candidatos que recusaram doações empresariais ilegais (por exemplo, a empresa foi criada no mesmo ano das eleições, tendo o candidato a cautela de verificar esse fato e recusar a doação) fizeram campanhas mais modestas, mas, ao menos, confiavam com a aplicação rigorosa da resposta jurídica da época, que eram a multa e demais consequências negativas aos doadores. Novamente, o jogo eleitoral é uma competição e a lei da época valia para todos.

Além disso, a viragem jurisprudencial (doações das pessoas jurídicas eram consideradas constitucionais até 2015) não pode retroagir surpreendendo a todos e abalando a confiança no Estado de Direito. O efeito apenas ex nunc da viragem hermenêutica em matéria eleitoral foi já reconhecido pelo STF no RE n. 637.485/RJ, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, o qual tratou especificamente da cautela necessária na interpretação dessas viragens em matéria eleitoral, uma vez que, na seara eleitoral, “a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos prélios eleitorais”(voto do Relator).

Para pôr fim à polêmica, o Tribunal Regional Eleitoral em São Paulo (TRE-SP), em 20 de outubro de 2015, apreciou tese sobre a perda de objeto das representações contra doações acima do limite legal em curso, fundamentada na declaração de inconstitucionalidade e na revogação expressa do artigo 81 da Lei das Eleições pela Lei nº 13.165/2015. O TRE-SP, em acórdão da relatoria da des. Marli Ferreira no Recurso eleitoral nº 21-46/2015, por unanimidade, afastou a tese da perda do objeto da representação e manteve a condenação da empresa ao pagamento de multa, respeitando, então, as situações concretas consolidadas.

Irretocável é a decisão da Corte paulista, no primeiro precedente sobre o tema no Brasil. Respeita-se a decisão soberana do STF, preservando-se a segurança jurídica e a igualdade quanto aos fatos anteriores, regidos por norma tida por constitucional até a decisão proferida na ADI 4.650/DF. Não se beneficia uns ou outros, aplica-se a lei vigente à época dos fatos a todos, equanimemente, preservando-se a regularidade democrática e a segurança jurídica eleitoral. Não se alteram as regras do jogo após o término da partida.

* André de Carvalho Ramos é Procurador Regional Eleitoral do Estado de São Paulo, Professor de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.